Actualizado: 9 de diciembre de 2018

En Colombia se ha reconocido que se debe proteger especialmente la permanencia en el empleo a las mujeres embarazadas y lactantes. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reducido las garantías jurídicas de este derecho, ocasionando la desprotección de la mujer al inicio del embarazo y entre los tres y seis meses de lactancia.

Por: Alejandro García Hernández

La Estabilidad Laboral Reforzada de las mujeres embarazadas y lactantes garantiza la especial protección del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas durante este periodo de vida, debido a que las mujeres embarazadas y lactantes se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta y son discriminadas laboralmente por su condición, por lo que no suelen ser contratadas y si suelen ser despedidas. De esta forma se busca proteger especialmente los derechos humanos de la mujer, los derechos prevalentes del niño y  a la familia, la cual es el núcleo fundamental de la sociedad y la institución básica de la sociedad, conforme a los artículos 5, 11, 13, 25, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución Política.

La estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y lactantes busca proteger simultáneamente la gestación de la vida y la permanencia en el trabajo. De esta forma se protegen los ingresos de la mujer al hogar para que cuente con las condiciones económicas necesarias para enfrentar con dignidad el embarazo, el parto, el postparto y se garantice los derechos del recién nacido. Garantía que se presume satisfecha cuando la mujer devenga un salario u honorarios.

El capitulo V del Código Sustantivo del Trabajo (CST) regula la protección a la maternidad y de los menores. El artículo 235 A declara que la Maternidad gozará de la protección especial del Estado. El artículo 236 extiende esta garantía a la madre adoptante. Así mismo, extiende la licencia de maternidad al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte.

La Corte Constitucional, en sentencia C- 005 de 2017, extendió la Estabilidad Laboral Reforzada al (la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, siempre y cuando esta aparezca como beneficiara en el sistema integral de seguridad social del trabajador(a) que alega la protección de estabilidad laboral reforzada. Lo que significa que tal protección se extiende también a las parejas del mismo sexo, como se establece dentro del principio de igualdad de un Estado Social de Derecho. La Corte tomó esta decisión para proteger la unidad familiar, la atención y asistencia al estado de maternidad y el interés prevalente de los niños y niñas.

De los artículos 239, 240 y 241 del C.S.T establecen que el empleador tiene la obligación de conservar el puesto a la trabajadora durante el período de embarazo y los seis meses posteriores al parto y para despedirla o no renovar su contrato se requiere que el Inspector del Trabajo previamente autorice que avale la existencia de una justa causa de los artículos 62 y 63 del C.S.T., este funcionario debe escuchar a la trabajadora y valorar las pruebas que esta quiera hacer valer. El despido que se dé sin esta autorización no producirá efecto alguno y la trabajadora tiene derecho a recibir el pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

La protección en los distintos contratos laborales (Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018)

El conocimiento del embarazo de la trabajadora por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa. Se entiende que el empleador tiene conocimiento del estado de embarazo cuando: se da una notificación directa, son evidentes los cambios físicos de la mujer que le permiten al empleador inferir su estado, lo que se presume a partir del quinto mes de gestación, se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo, el embarazo es de conocimiento público entre los compañeros de trabajo, cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirlo, el empleador no contradice esa afirmación de la trabajadora y en cualquier otro caso en que existan indicios que conduzcan a afirmar que el empleador sí conoció previamente el estado de embarazo de la trabajadora. Existe libertad probatoria para demostrar que el empleador tenía conocimiento acerca del estado de embarazo de la trabajadora.

La estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes cobija todas las modalidades y alternativas de trabajo dependiente. En principio, se concreta mediante el reintegro o la renovación del contrato de trabajo. Cuando es improcedente el reintegro o la renovación se debe reconocer las cotizaciones a seguridad social desde la cesación de la relación laboral hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad. Cuando ya tuvo lugar el nacimiento del hijo, el empleador debe cancelar la totalidad de la licencia como medida sustitutiva.

En los contratos a término indefinido, a término fijo antes del vencimiento del contrato y de obra o labor antes de la terminación de la obra o labor contratada. Cuando el empleador conoce el estado de gestación de la empleada y la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo se debe aplicar la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir y sancionar al empleador con el pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.

En los contratos a término fijo, de obra o labor cuando el empleador conoce el estado de gestación de la empleada y quiere desvincularla alegando como una justa causa el vencimiento, la terminación de la obra o labor contratada del plazo pactado. El empleador debe acudir ante el inspector del trabajo, antes del vencimiento del plazo pactado o de la terminación de la obra, para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos hasta los seis meses posteriores al parto. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación, la renovación del contrato si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen y sancionar al empleador con el pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.

La mujer embarazada también tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada en todos los casos en que se reconozca una relación laboral por comprobarse la existencia de un contrato realidad, para ello se debe verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales que lo configuran, estos son el salario, la continua subordinación o dependencia y la prestación personal del servicio. Para garantizar la estabilidad laboral reforzada se debe aplicar las reglas previstas para los contratos a término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, de acuerdo con la naturaleza de la actividad realizada por la trabajadora y la modalidad de la relación laboral que se configure.

Dentro de relación jurídica entre el trabajador y las empresas de servicios temporales (EST), la estabilidad laboral reforzada opera bajo las mismas reglas de los contratos a término fijo, por obra o labor. Las EST tienen el deber de acudir al inspector del trabajo para realizar el despido cuando se hubiera acabado la labor contratada por la empresa usuaria. En caso de no hacerlo se puede reintegrar a la mujer en la empresa usuaria, en la EST o en otra empresa usuaria, mientras se logra esto se debe sufragar los salarios y prestaciones de la trabajadora. La empresa usuaria y la EST son solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor de la trabajadora.

Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

En el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea una entidad destinada a desarrollar los mismos fines o se establece una planta de personal transitoria, habría lugar al reintegro en un cargo igual o equivalente y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad sin la creación de una entidad con mismos fines o una planta de personal transitoria, se le debe garantizar a la trabajadora la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones hasta que se configure el derecho a la licencia de maternidad.

Retroceso jurisprudencial para las trabajadoras embarazadas (Sentencia SU-075 de 2018)

Antes de la sentencia SU-075 de 2018, la protección de la mujer embarazada en el ámbito laboral se otorgaba por el sólo hecho de que la trabajadora quedaba embarazada durante vigencia de la alternativa laboral. Por lo que el conocimiento del embarazo por el empleador no era un requisito para otorgar dicha protección.

Cuando el empleador no conocía el estado de gestación de la empleada se reconocía una protección más débil. Cómo mínimo el empleador tenía que pagar las cotizaciones durante el periodo de gestación hasta que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad. Si en el despido no se aducía una justa causa y las causas del contrato laboral no desaparecían se debía reintegrar a la trabajadora y se le debía pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales eran compensados con las indemnizaciones recibidas por el despido sin justa causa. El pago de los salarios dejados de percibir no procedía si la justa causa era el cumplimiento de la obra o el vencimiento el contrato en los contratos a término fijo, por obra o labor y la justa causa.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-075 de 2018, consideró que dicha regla era contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento jurídico, porque impone una carga económica desproporcionada para el empleador cuya actuación no había sido motivada en criterios discriminatorios, sino al ejercicio de su libertad contractual,  y  que este costo adicional desincentivaba la contratación de mujeres en edad reproductiva.

La Corte consideró que las medidas de protección a la mujer embarazada y lactante han generado mayores costos a los empleadores, por lo que deciden no contratar a mujeres en edad reproductiva para evitar esos costos. La Corte reconoce que estos costos se generan por proporcionar condiciones laborales adecuadas a su estado, pagar su seguridad social durante la licencia de maternidad, remplazarlas durante sus ausencias en el trabajo o percibir un detrimento en el objetivo productivo y eficiente de su empresa. Según la Corte por culpa de la estabilidad reforzada los empleadores prefieren no contratar a las poblaciones susceptibles de esta protección.

La Corte modificó su jurisprudencia y estableció que el empleador no debe sufragar ninguna obligación cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer su estado de gestación, sin importar la alternativa laboral y si se adujo alguna justa causa.

La Corte considera que esta modificación no afecta los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, lactantes y de los niños menores de seis meses afectadas porque el Estado asume su protección a través de diversas medidas legales y políticas públicas que garantizan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la salud, el mínimo vital, la vida, la integridad física y moral y al desarrollo armónico e integral. Estos mecanismos de protección son:

El subsidio alimentario que permita una dieta adecuada del artículo 166 de la Ley 100 de 1993, el pago de aportes al Sistema de Salud y Pensiones del artículo 12 de la Ley 1636 de 2013, el mecanismo de protección que reconoce el pago de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, la cuota monetaria del subsidio familiar, bonos de alimentación y de servicios de intermediación y capacitación laboral, y la Ley 1804 de 2016 que garantiza el desarrollo integral, la protección y la garantía de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños y niñas.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de sus regímenes contributivo y subsidiado y del Plan Obligatorio de Salud, garantiza a las mujeres y a los menores de un año su especial protección, la prevalencia de sus derechos y la universalidad en la cobertura del servicio médico, sin importar si se encuentra desempleada.

Las mujeres desempleadas en estado de embarazo o en período de lactancia pueden recibir atención en salud en el Régimen Contributivo como afiliada, independiente beneficiaria o afiliada adicional. La Corte considera que las mujeres embarazadas pueden usar su liquidación para realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social como trabajadoras independientes hasta obtener el pago de la prestación económica de licencia de maternidad.

Crítica

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-075 de 2018, considera que la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o lactante sólo busca garantizar que las mujeres no sean discriminadas en el trabajo a causa de su rol reproductivo.

De esta forma, la Corte olvida que la estabilidad laboral reforzada de la Mujer embarazada o lactante busca garantizar el mínimo vital de familia para proteger la unidad familiar y garantizar los derechos prevalentes de los niños y niñas.

Adicionalmente, la Corte olvidó que la garantía suprimida buscaba proteger el derecho al acceso al trabajo, la independencia económica y la concreción del proyecto de vida de las mujeres embarazadas porque al perder su empleo difícilmente logran conseguir un nuevo empleo por la discriminación que sufren por su condición.

De igual forma, esta sentencia desconoció que la Conferencia Internacional de El Cairo sobre Población y Desarrollo de Naciones Unidas celebrada en 1994 consideró que es una práctica discriminatoria exigirle a las mujeres que declaren su estado de embarazo a sus empleadores.

Los salvamentos parciales de voto de los Magistrados Alberto Rojas y Diana Fajardo en la sentencia SU-075 de 2018 resaltan que se usó argumentos estrictamente económicos y la excusa de fomentar la igualdad en el acceso al empleo femenino para acabar con una de las garantías más importantes para la protección a la maternidad y a la vida del que está por nacer, lo que lesionan sus derechos fundamentales a la salud y el bienestar y conduce a la precariedad laboral.

Señalan que las medidas legales y políticas públicas que se reseñaron tienen un componente de asistencia social y no son suficientes para equipararlas a la garantía jurídica que se eliminó, puesto que no garantizan la protección eficaz, oportuna, robusta e integral a la maternidad y dependen de la disponibilidad de recursos. Por lo que concluyen que el empleador es el verdadero beneficiado con la decisión, pues sus costos se disminuyen.

La magistrada Diana Fajardo resalta que pedir a la trabajadora usar su liquidación para pagar las cotizaciones requeridas para acceder a la licencia de maternidad es desconocer la finalidad de las prestaciones sociales. En cualquier caso, considera que dicho monto puede que no sea suficiente para cubrir las cotizaciones o que el empleador no lo pague y obligue a la trabajadora a reclamar su pago por vía judicial, con todos los costos económicos y el tiempo que ello genera, de manera que la empleada desvinculada puede culminar su embarazo sin haber obtenido lo que le corresponde.

La magistrada considera que la sentencia vulnera los derechos a la intimidad, a la autonomía y a la dignidad de la mujer porque la obliga a comunicar al empleador o hacer público su estado de embarazo, cuando puede no querer hacerlo para prevenir actos discriminatorios, para resguardar su propia intimidad, entre otras razones.

Por último, la magistrada también considera que se vulnera los derechos de los niños porque los excluye de los beneficios que les provee el empleo de su madre como son un nivel de condiciones de subsistencia, un servicio de salud adecuado y un sustento económico frente a las contingencias. A su vez, los somete a los riesgos de la falta de empleo como las circunstancias de vulnerabilidad por la falta de una prestación mínima que garantice un embarazo y lactancia dignos. Por último, recuerda que la Constitución protege los derechos prevalentes de los niños y que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Actualmente, el desempleo femenino es sustancialmente mayor que el masculino por razón del sexo. Esta problemática obliga al Estado a analizarla y tomar las medidas necesarias para solucionarla. Entre estas medidas se encuentran promover la disminución de la discriminación hacia la mujer en el espacio laboral y el aumento de la participación de los hombres en el hogar para compensar las demandas de tiempo que deben soportar las mujeres en ejercicio de su rol reproductivo y de cuidado del hogar. Adicionalmente, para aumentar el acceso al trabajo de las mujeres se debe aumentar su acceso a la educación en todos los niveles y facilitar el cuidado de los niños a bajos costos.

La sentencia establece que hay una discriminación en contra de la mujer en el campo laboral. Pero en cambio de buscar reprimirla y erradicarla, la Corte decide suprimir garantías jurídicas a las mujeres y apremiar a sus presuntos discriminadores para que supuestamente las dejen de discriminar.

La Corte Constitucional, en sentencias C-540 de 2008 y SU-070 de 2013, había determinado que no se podía aceptar el argumento de que las garantías jurídicas de la trabajadora embarazada provocaban una apatía del mercado laboral por ser cargas adicionales y excesivas para los participantes y responsables de dicho mercado. Esto se debe a que esta posición permite el retroceso de los derechos y su desprotección con la excusa de crear condiciones igualitarias con los hombres para evitar que las acciones afirmativas laborales en favor de ellas incidan en el comportamiento de los agentes del mercado laboral. La Corte concluyó que si ello fuera posible, también lo sería retroceder en asuntos como la prohibición de la esclavitud, si se llegasen a presentar razones o circunstancias que pretendieran justificarla.

En efecto, la posición de la Corte, en la sentencia SU-075 de 2018, se puede prestar para que en el futuro se comiencen a retroceder otros derechos laborales y sus protecciones argumentando que son costos excesivos para los empleadores o que se quiere reducir sus costos para que generen más empleos.

En cualquier caso, la sentencia presume que por esta nueva posición se va a reducir la discriminación laboral a la mujer y se aumentaran sus puestos laborales. De forma que si a largo plazo se demuestra que esta situación no sucede no existiría ningún sustento para que se siguiera aplicando esta regla y se debería volver a aplicar la jurisprudencia anterior.

Estabilidad laboral reforzado de la trabajadora en estado de lactancia entre los cuatro y seis meses

El artículo 239 de C.S.T. reformado por la ley 1822 de 2017 dice que “1. ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa (…)”. El artículo 241 del C.S.T. establece que el empleador debe conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados y que el despido o preaviso que termine la relación laboral durante este período no tiene efecto alguno. El numeral 1 del artículo 238 del C.S.T. reconoce que el descanso remunerado durante la lactancia es hasta los seis meses posteriores al parto.

De lo anterior, se concluye que la ley reconoce la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de lactancia hasta los seis meses posteriores al parto y que la terminación de la relación laboral durante este período no tiene efecto alguno, salvo que exista autorización del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa para la terminación del contrato.

Pese a este reconocimiento legal que concedió la ley 1822 de 2017, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-075 de 2018, vulneró este derecho fundamental a las madres lactantes entre los tres y seis porque consideró que el empleador no requiere permiso del Ministerio del Trabajo ni justificar una justa causa para despedir a estas trabajadoras. La Corte reconoció que estas trabajadoras tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada durante este periodo de tiempo, pero para hacerla valer tienen la carga de probar que el motivo de su despido fue por su estado de lactancia.