Actualizado: 23 de octubre de 2020

El acoso sexual es una conducta que la sociedad reprocha porque genera en el acosado graves afectaciones que perturban sus derechos humanos y libertades individuales. En Colombia, se sanciona el acoso sexual en el marco del derecho penal, laboral, disciplinario o policivo, dependiendo del ámbito en el que se ocasione y su gravedad.

Por: Alejandro García Hernández

El acoso sexual son todas las conductas indebidas que tienen un carácter sexual, desagradable, ofensivo y no deseado o no tolerado por el sujeto pasivo. El acoso sexual lesiona principios, garantías y derechos fundamentales, tales como la igualdad, la no discriminación laboral en razón del sexo, la vida, la estabilidad en el empleo, la intimidad y derechos y libertades sexuales y económicas. El acoso sexual se puede presentar con los siguientes comportamientos:

1. Físicos: violencia física, tocamientos o acercamientos innecesarios.
2. Verbales: palabras, comentarios y preguntas subidas de tono u ofensivas por la apariencia, forma de vestir, el estilo de vida o la orientación sexual. Pueden producirse por propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, llamadas telefónicas, etc.
3. No verbales: silbidos, gestos de connotación sexual o presentación de objetos pornográficos.

En ningún caso se puede calificar estas conductas como simple galantería o coqueteo para desconocer el acoso sexual.

En Colombia se considera que el acoso sexual es un acto de violencia que vulnera el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Inicialmente, se determinó que era una violencia que solo iba en contra de la mujer, pero actualmente se entiende que va en contra de cualquier persona, sin importar su identidad de género u orientación sexual, conforme a la sentencia SP107-2018 de la Corte Suprema de Justicia.

Delito de acoso sexual

El delito de acoso sexual se encuentra tipificado en el artículo 210 A del Código Penal, el cual establece que “El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”. Del texto de la norma se concluye:

1. El agresor y la víctima de este delito puede ser cualquier persona, sin importar su identidad de género o su orientación sexual.
2. Para que se constituya el delito se requiere que el perpetrador tenga una relación de superioridad sobre la víctima, es decir que pueda subyugarla, atemorizarla, subordinarla, amedrentarla, coaccionarla o intimidarla, permitiéndole agraviarla, humillarla o mortificarla.
3. Los verbos rectores del tipo penal son acosar, perseguir, hostigar o asediar física o verbalmente.
4. El elemento subjetivo específico o ánimo especial del tipo penal exige que el sujeto activo de la conducta tenga un fin sexual no consentido en favor suyo o de un tercero.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP107-2018, aclaró que para establecer la responsabilidad penal sobre este tipo de conductas se requiere que la víctima sufra un daño cierto como zozobra, intimidación, afectación psicológica, mortificación o un clima hostil, y que el perpetrador haga estos actos de forma persistente.

Para la Corte, una manifestación o acto aislado no puede entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de la afectación, mortificación o connotación particular que los agravios causan a la persona, de acuerdo a la sentencia SP107-2018.

Sin embargo, la Corte, en esta sentencia, aclara que la única conducta puede elevarse a delito cuando es una inequívoca pretensión de obtener favores sexuales y la negación de la víctima no genera una salida digna. Por ejemplo, el delito se constituiría cuando el agresor solicita favores sexuales para contratar laboralmente a la víctima, esta única conducta vulnera directamente el derecho al trabajo de la víctima y por tal razón debe ser sancionada. En este sentido, debe ser sancionado el agresor que, limitando los derechos fundamentales de la víctima, solicita favores sexuales para dejar de limitarlos.

La Sala definió que la diferencia en la materialización de los delitos de acoso sexual, actos sexuales violentos y el acceso carnal depende de las conductas que ejecuta el perpetrador. De forma que se juzga a una persona por acoso sexual cuando su conducta punible no constituya un delito de mayor gravedad como el acto sexual o el acceso carnal, según la sentencia SP107-2018.

En un principio, la Sala de Casación Penal hizo un grave pronunciamiento en la sentencia SP4573-2019 cuando afirmó que el acoso sexual virtual no es un delito en el ordenamiento jurídico colombiano, ni siquiera cuando la víctima es un menor de edad.

Lo anterior ocasionó que la magistrada Patricia Salazar Cuéllar elaborara un salvamento de voto en el que consideró que el agente inició una relación con los menores en la que se aprovechó de su mayoría de edad y de la inferioridad de edad del menor para acosarlo sexualmente. Para la magistrada, el hecho de que el procesado no haya anunciado su edad no quiere decir que este no haya usado su superioridad de edad para hostigar sexualmente al menor.

Asimismo, para la magistrada se evidenció que el victimario persiguió a la víctima porque reiteradamente le hizo solicitudes para satisfacer sus fines sexuales. Para la magistrada, esta conducta nunca puede ser consentida cuando se trata de un menor de 14 años y, en el caso concreto, cuando el menor superó esta edad este tampoco quiso consentir dicha conducta.

De igual forma, para la magistrada Salazar el ciberacoso o el acoso sexual en línea es una de las modalidades de abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes que no puede quedar en la impunidad dado que es una continuación de la violencia, el sexismo y la misoginia fuera de línea, es una modalidad de abuso infantil que genera graves daños y actualmente afecta a una gran cantidad de niños y niñas a través de las redes sociales.

Prospectiva en Justicia y Desarrollo comparte con esta sentencia que no todos los actos de acoso sexual virtual son sancionables penalmente. Sin embargo, consideramos que dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso los actos de acoso sexual virtual pueden constituir el delito de acoso sexual cuando por este medio se cumplen con los ingredientes del tipo penal. Consideramos que la Sala se equivocó en este pronunciamiento al considerar que en el caso concreto no se cometió el delito de acoso sexual porque el procesado no mantuvo ningún tipo de relación de superioridad sobre el menor y por el contrario fingió ser un menor igual que él. Lo anterior es una absurda afirmación que desconoce que los adultos por su edad mantienen una relación de superioridad sobre los menores. En el caso concreto, consideramos que el agresor aprovechó de su relación de superioridad dado por su edad para engañar y acosar sexualmente al menor.

La Sala Penal, en su sentencia SP5492-2020, corrigió su primer planteamiento y condenó a un profesor que a través de las redes sociales acosó sexualmente a su alumno menor de edad. De forma que, en Colombia si es sancionable penalmente el acoso sexual virtual si se cumplen los supuestos del tipo penal.

Acoso sexual en el trabajo

Prospectiva en Justicia y Desarrollo considera que el acoso sexual en el trabajo es un tipo de acoso laboral porque vulnera la libertad sexual de los trabajadores y genera en la víctima miedo, intimidación, terror, angustia, perjuicio laboral, desmotivación en el trabajo y la pérdida del empleo por renuncia o despido.

En Colombia se expidió la ley 1010 de 2006 para prevenir, corregir y sancionar todas las conductas que vulneran la dignidad humana de los trabajadores del sector privado y público. De esta forma, se busca proteger el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra, la salud mental de los trabajadores y empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

El artículo 2 de esta ley define el acoso laboral como la conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir la renuncia del mismo.

El artículo 2 y 7 enuncian las modalidades y conductas que se consideran acoso laboral y aclaran que otras conductas y modalidades se pueden considerar como acoso según las circunstancias particulares y la gravedad de la conducta. Así mismo, estos artículos establecen que un solo acto hostil puede generar acoso laboral por su gravedad y su capacidad de vulnerar la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales. Por otra parte, el artículo 8 de esta ley aclara las conductas que no constituyen acoso laboral.

El acoso sexual puede presentarse en el lugar del trabajo de dos formas:

1. Quid Pro Quo: esto es cuando el acosador ofrece un beneficio laboral a la víctima con la condición de que acceda a comportamientos de naturaleza sexual, que afectan la dignidad, son no deseados, irrazonables y ofensivos para ella. Estos beneficios pueden ser el aumento de sueldo, la promoción, la permanencia en el empleo o favorecerlo en una decisión que afecta su trabajo.
2. Ambiente laboral hostil: es la conducta con carácter sexual que genera un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la víctima.

El artículo 9 de la ley 1010 de 2006 establece que los empleadores tienen las obligaciones de establecer mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL648-2018, determinó que el acoso sexual en el trabajo es una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo porque perturba las condiciones laborales de las víctimas y afecta a las empresas internamente.

En primer lugar, las víctimas sufren de intimidación, angustia, miedo, molestia o desazón que crea una situación que vulnera sus derechos, limita su desarrollo profesional, perturba su tranquilidad y sus condiciones en el trabajo y puede provocar su pérdida del trabajo por renuncia o despido. Adicionalmente, las víctimas no denuncian por el temor de ser despedidas o de no ser escuchadas.

En segundo lugar, las empresas pueden perder su imagen organizacional, su normal desarrollo y tener pérdidas financieras, pues ante un clima laboral negativo aumenta el ausentismo por enfermedad, el abandono de los puestos de trabajo, la disminución en la calidad del mismo, entre otros.

De igual forma, el artículo 10 de la ley 1010 de 2006 establece entre las sanciones por el acoso laboral la justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo del empleado que cometió el acoso laboral, según la gravedad de los hechos. Por otra parte, si la víctima tuvo que renunciar o fue despedido del trabajo a raíz de acoso se le reconoce la indemnización por terminación del contrato de trabajo de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

Adicionalmente, el acoso sexual en el trabajo es una justa causa para que el empleador termine el contrato laboral de forma unilateral debido a que el numeral 2 y 5 del artículo 62 del CST establecen respectivamente que se puede terminar el contrato cuando el trabajador incurre en:

1. En actos de violencia contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. Cómo ya se expuso anteriormente el acoso sexual es un acto de violencia que vulnera el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2. En actos delictuosos en el lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores. Cómo se expuso anteriormente el acoso sexual está tipificado penalmente en el artículo 210 A del Código Penal.

La competencia para determinar si han ocurrido actos de acoso laboral sobre un compañero o un subalterno en el trabajo es de los jueces laborales si la conducta la comete un trabajador particular y es competencia del Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura si la cometió un servidor público. En cualquier caso, no debe esperarse la resolución del juicio penal, ni supeditar su decisión a que ese juicio exista o no, debido a que estos casos se encuentran regulados por ambas jurisdicciones.

La sanción del acoso sexual por parte de jurisdicción laboral o administrativa y penal no rompe con el principio de “non bis in ídem” debido a que tienen distintos fundamentos normativos, finalidades y sanciones. Incluso una conducta de acoso sexual que sea sancionada por la jurisdicción laboral puede no ser sancionada por la jurisdicción penal por no ser lo suficientemente grave o por no cumplir uno de los requisitos del delito, cómo por ejemplo cuando la justicia laboral sanciona un único acto hostil de acoso sexual por su gravedad y su capacidad de vulnerar la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.

Acoso sexual en el Código Disciplinario Único

La Corte Constitucional, en sentencia C-210 de 1997, consideró que las personas destinatarios del Código Disciplinario Único, establecido en la ley 734 de 2002, pueden ser sancionados cuando cometan conductas que constituyen acoso sexual sobre las personas con las que tengan relación por razón de su servicio, puesto que estos actos constituyen una falta disciplinaria que incumple el deber del numeral 6 del artículo 34 que establece “tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio”.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia con radicado 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12) del 10 de agosto de 2017, determinó que las conductas de acoso sexual ejercidas por los sujetos destinatarios del Código Disciplinario Único son sancionables por los jueces disciplinarios debido a que el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 establece que es falta gravísima “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo” y el acoso sexual se encuentra tipificado penalmente en el artículo 210 A del Código Penal.

De igual forma, el Consejo de Estado recuerda que para sancionar al funcionario no se requiere que exista un pronunciamiento por parte de la autoridad penal respecto de la conducta delictual, pues la finalidad de cada uno de estos procesos es diferente por los bienes jurídicos que protegen y porque el comportamiento es analizado desde dos normativas disimiles, con alcance y contenido propio.

El acoso sexual dentro del derecho policivo

El acoso sexual también puede dar lugar a una medida correctiva establecidas por el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, expedido por la ley 1801 de 2016.

Si el acoso sexual se presenta en el espacio público o que siendo privados trasciendan a lo público, como el acoso sexual callejero, hace parte de los actos sexuales que generen molestia a la comunidad del que se refiere el artículo 33.2.b. y como tal puede generar la medida correctiva establecida por el parágrafo 1 del artículo 33 la cual es la multa general tipo 3, que según el artículo 180 del código es de dieciséis (16) salarios mínimos diarios legales vigentes (smdlv).

El acoso sexual sobre una persona que hace parte de uno de los grupos sociales que gozan de especial protección, como personas en condiciones de vulnerabilidad, discapacidad, niños, adultos mayores, mujeres en estado de embarazo, hace parte de los actos a que se refiere el artículo 40.1. que establece que no se debe «perpetrar, permitir o inducir abusos o maltrato físico, verbal, psicológico o sexual en lugar público o privado, incluido su lugar de trabajo». De acuerdo al parágrafo del artículo 40 quien incurra en este comportamiento se le aplicará la medida correctiva de multa general de tipo 4, la cual el artículo 180 del código es de treinta y dos (32) smdlv.

Conclusión

El acoso sexual es una conducta que la sociedad reprocha porque genera en el acosado graves afectaciones que perturban sus derechos humanos y libertades individuales. Por ello, el Estado ha buscado sancionar este tipo de conductas.

De esta forma, se ha establecido el delito de acoso sexual para sancionar toda conducta persistente de carácter sexual que genera un daño en la víctima y que no haya resultado en hechos de mayor gravedad como el acto sexual o el acceso carnal.

Del mismo modo, cuando la conducta se da en el ambiente laboral se puede adelantar un proceso sancionatorio laboral. Asimismo, los empleadores están obligados a tomar medidas para prevenir y no tolerar los casos de acoso sexual.

El Código Disciplinario Único sanciona el acoso sexual de los servidores públicos y los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales, que ejercen funciones públicas o administren recursos públicos u oficiales cuando comentan esta conducta sobre cualquier persona con la que tenga relación por razón de su servicio.

El Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana sanciona el acoso sexual si ocurre en un espacio público, que siendo privado transciende a lo público o se ejerce sobre una personas perteneciente a grupo social que goza de especial protección constitucional.

Por último, es importante tener en cuenta que cada procedimiento tienen distintos fundamentos normativos, con alcance, contenido, finalidades y sanciones propias, por lo que las diversas sanciones del acoso sexual no rompen con el principio de “non bis in ídem”.