La responsabilidad penal de los altos mandos de las Farc y de la Fuerza Pública en la JEP

Los jueces de la justicia de paz tendrán que definir sus fallos con base en las normas del derecho interno e internacional. Los crímenes que cometían los subordinados generan debate en el país.

Por: Hernando Aníbal García Dueñas

El proyecto de ley estatutaria de la  Jurisdicción Especial para la Paz (Plejep) que se tramita en el Congreso de la República determina los criterios de la responsabilidad penal de los altos mandos de las Farc y la Fuerza Pública en la justicia de paz.

 La relación existente entre los contenidos del código penal colombiano y el Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma se analizan en el legislativo.

La competencia de la JEP se limita estrictamente a los delitos cometidos “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.

Responsabilidad de los integrantes de organizaciones rebeldes

El Plejep define que la resolución de la situación jurídica de los integrantes de las Farc debe contemplar “el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Penal, y el Código Penal colombiano”.

El proyecto precisa que se aplicará la norma que implique la mayor favorabilidad al procesado. En este sentido, los jueces de la JEP tendrán el reto de construir los criterios para la aplicación de ese principio y deberán considerar el derecho interno e internacional y el posible debate de su aplicación en los casos de paramilitarismo resueltos en el marco de la ley 975 de 2005.

La Plejep subraya la tarea que asumirán los jueces de la JEP para aplicar el principio de presunción de inocencia cuando se tenga claridad sobre la existencia de los mandos, pero no sobre la relación directa o indirecta de estos con la comisión del delito.

La doctrina, la jurisprudencia colombiana, la normatividad internacional y nacional tienen claridad sobre la imputación de responsabilidad a los mandos de las estructuras irregulares o ilegales de poder, sin exigencia de la relación entre el delito cometido y el mando de la organización.

Sin embargo, con la propuesta del Plejep se tendrá que demostrar la relación directa entre el mando o superior y el ejecutor material del delito, cuestión que pone a prueba las diferentes formas de participación en el delito.

Este debate judicial es complejo pues de acuerdo con el proyecto de ley, “la responsabilidad de los comandantes guerrilleros por los actos de sus subordinados” se fundará en el control efectivo, en el conocimiento previo, durante y después de la realización del delito, incluso en la posibilidad que se tuvo para impedir que la conducta se realizara, y la extinción de responsabilidad cuando solo esté probado el rango y no la relación con la comisión del delito.

El Plejep exige una relación directa entre el comandante, el hecho y el autor directo del delito. Se deduce que el artículo 28 del Estatuto de Roma (sobre la responsabilidad de mando o del superior) tendrá ‘aplicación complementaria’.

Las pruebas que permitan la demostración de esa relación se deberán recolectar durante el proceso de investigación y juzgamiento de la JEP.

La exigencia de mayor juicio en la aplicación de la dogmática penal colombiana también requieren atención en fenómenos jurídicos como la autoría, los grados de participación, la posición de garante o la teoría de dominio del hecho.

Responsabilidad por mando de los miembros de la fuerza pública

El Plejep remite al contenido del Acto Legislativo 001 de 2017 respecto a la responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública.

La responsabilidad del mando atenderá el Código Penal colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública, según el acto legislativo.

El acto legislativo considera que la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción.

De este modo, se entiende que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes:

  • La conducta punible fue cometida dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando.
  • El delito tiene relación con actividades bajo su responsabilidad.
  • El superior tiene la capacidad legal y material de emitir, modificar, o hacer cumplir las órdenes.
  • El superior tiene la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles.
  • El superior posee la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta.

La clasificación para determinar la responsabilidad de mando o del superior guarda relación con el artículo 28 del Estatuto de Roma por la provisión de causales para establecer un control efectivo del superior militar.

El Proyecto de Ley determina que el agente del Estado responsable es aquella persona que “al momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como miembro de las corporaciones públicas, como empleado o trabajador del Estado” que haya participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado.

De otra parte, el Plejep regula el principio denominado “tratamiento equitativo”, el cual se sustenta en criterios de simetría y diferenciación en algunos aspectos, y siempre equitativo, equilibrado y simultáneo.

El contenido normativo propuesto en el proyecto de ley, las normas de derecho interno e internacional en materia penal, derechos humanos y DIH, permitirán a los jueces de la JEP impedir que lleguen a su conocimiento conductas cometidas por servidores públicos que no se ajustan a la competencia de la JEP y que pretendan obtener algunos beneficios, tal como podría ocurrir con delitos de corrupción administrativa.

Críticas al artículo 28 del Estatuto de Roma

Los medios de comunicación abrieron el debate sobre la forma en la que se determinaría la responsabilidad penal de los exguerrilleros de las Farc, la Fuerza Pública y los particulares que cometieron delitos con relación directa o indirecta al conflicto armado.

El Estatuto de Roma crea la Corte Penal Internacional, se determinan los crímenes internacionales de su competencia, se fijan los criterios para determinar la responsabilidad de los autores, se establece la competencia excepcional de la CPI cuando los Estados no están en condiciones o en imposibilidad de juzgar a los responsables de esos crímenes.

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Timileón Jiménez y el exgeneral Mario Montoya fueron altos mandos en el conflicto . Foto: Sortu y Jose Saez

El Estatuto de Roma, al ocuparse de la responsabilidad penal de los mandos o comandantes de organizaciones armadas, presenta las reglas de responsabilidad, las cuales han sido criticadas por expertos colombianos que consideran que no tienen aplicación en el derecho interno, por desconocer el principio de respeto al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.

Reglas previstas en el artículo 28 del Estatuto de Roma

 Las reglas para la determinación de la responsabilidad de los mandos se recapitulan con base en el artículo 28 del Estatuto de Roma:

  1. El comandante militar será penalmente responsable por los crímenes cometidos por fuerzas bajo su mando, autoridad o control efectivo. Esto en razón de no haber ejercido un control, omitir adoptar las medidas para prevenir, reprimir y poner en conocimiento de las autoridades competentes los delitos que sabía o debía saber que se cometían.
  2. El superior será penalmente responsable en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre sus subordinados a sabiendas de la ocurrencia de los delitos o cuando deliberadamente omite la información que indica que sus subordinados estaban cometiendo esos delitos.
  3. El mando será responsable cuando los delitos guardan relación con las actividades bajo el control efectivo del superior.

El tratadista alemán Kai Ambos precisa la responsabilidad del superior en el contexto del derecho penal internacional como “una forma de imputación propia que establece la responsabilidad de superiores por los crímenes de sus subordinados si no cumplen con su obligación de supervisarlos adecuadamente”.

Controversia nacional sobre el contenido del artículo 28 del Estatuto de Roma

El profesor Jesús Orlando Gómez López considera que existe incompatibilidad entre la Constitución Política y el artículo 28 del Estatuto de Roma, pues con la adopción literal de la norma internacional se desconocería el artículo 29 constitucional sobre el derecho al debido proceso, en tanto a que la definición de los delitos y las penas, las formas de autoría y participación se rigen por los principios de “ley penal previa, escrita, estricta y cierta”.

 El analista Germán Burgos de la Universidad Nacional, concluye que “existe el riesgo jurídico de que los altos mandos militares del Estado y de la guerrilla, terminen respondiendo penalmente no solo por dolo o negligencia respecto de lo hecho o no por sus subordinados, sino por el deber de saber acerca de los eventuales crímenes de estos”.

Las criticas frente a la inaplicabilidad del artículo 28 del Estatuto de Roma no afectan la competencia de la Corte Penal Internacional, en la medida que dicha atribución  la asume sobre los crímenes internacionales que el Estado ‘no puede o no quiere’ investigar, lo que significa no solo asumir de forma excepcional la competencia sino poder aplicar el contenido del artículo 28 en cuestión sin limitación.

El Código Penal colombiano frente al Estatuto de Roma

El análisis de la propuesta del proyecto de ley y el desarrollo dogmático penal colombiano indican que existen institutos penales que se ajustan a los propósitos que se persiguen con el  artículo 28. Veamos algunas situaciones:

  1. A las personas sometidas a la JEP se les deberá resolver su situación jurídica con atención a los grados de participación (autores, determinadores o cómplices) previstos en el código penal.
  2. En cuanto a la responsabilidad del mando, podrá predicarse la coautoría, pues el actuar criminal obedece a acuerdos y distribución de tareas.
  3. También puede demostrarse la responsabilidad del superior cuando se asumen comportamientos omisivos, lo cual se configura si el superior conoce sobre la ocurrencia de conductas criminales y no hace nada para que se impida su ejecución o para que cese dicho actuar, conducta por omisión impropia.
  4. En cuanto a los miembros de la Fuerza Pública, los mandos tienen sus propias responsabilidades, en particular el respeto de los procedimientos en las acciones operacionales. El desconocimiento de los mismos implican responsabilidades penales y disciplinarias, tal como ocurrió con los llamados “falsos positivos”.

Los grados de responsabilidad,  como lo sostiene Gómez López, son en condición de autor material, coautor, cómplice, encubridor o por la influencia hacia un subordinado para que cometa el crimen.  Esas categorías son equivalentes a las contempladas en el derecho penal internacional.

De modo que no se trata de desconocer la normativa internacional por considerar que no es necesaria su aplicación. Por el contrario, el juez de la JEP, en su sana interpretación, deberá analizar, articular y diferenciar los contenidos normativos (nacionales e internacionales) para su aplicación en las particularidades que cada caso presente, con respeto al debido proceso.

Un criterio diferenciador en la comisión de delitos entre un comandante guerrillero y un mando de las Fuerzas Armadas se encuentra en la forma de determinar la responsabilidad y en la carga de la prueba.

La autoridad de investigación judicial tendrá que probar la participación directa o indirecta del presunto responsable en la comisión del delito para demostrar la responsabilidad de un mando de las Fuerzas Armadas, como autor, coautor, determinador, instigador, cómplice, o por una conducta de omisión, al no impedir el resultado cuando podía  o tenía el deber de hacerlo.

Por otro lado, el comandante guerrillero tendrá que aportar las pruebas que demostrarán que a pesar de tener mando no tuvo relación con el delito cometido por sus subordinados. De lo contrario, se podría concluir que la condición de comandante es indicativa de la relación con la comisión del delito.

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