La adopción es una institución jurídica que busca garantizar el derecho a la familia de los niños para que sean protegidos y gocen de un ambiente que satisfaga su interés superior, su bienestar, su desarrollo y sus derechos humanos.

Por: Alejandro García Hernández

Los niños tienen los mismos derechos que todos los seres humanos. No obstante, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

La familia, la sociedad y el Estado, de forma solidaria y concurrente, deben protegerlos especialmente y otorgarles asistencia, cuidado, oportunidades y servicios para garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, su bienestar y su desarrollo físico, psicológico, mental, afectivo, intelectual, ético, moral, espiritual y social, de forma armónica, integral, saludable y normal, en condiciones de libertad y dignidad y teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor, según el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y los artículos 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 44 de la Constitución Política de Colombia y 8 y 9 de la ley 1098 de 2006.

Interés superior de los niños

Los niños tienen derecho a que sus intereses superiores se satisfagan de la manera más efectiva en todas las medidas concernientes a los niños. Este derecho hace parte de la protección especial de la que gozan y establece la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de proporcionarles un trato preferente y numerosas garantías, de acuerdo con el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y los artículos 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 44 de la Constitución Política de Colombia y 8 y 9 de la ley 1098 de 2006.

Para determinar el interés superior del niño se debe evaluar, determinar y estimar, en cada caso particular, las circunstancias concretas, la situación, las necesidades personales, las características específicas, el contexto social y cultural, y las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión. Entre las características específicas se encuentran la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual. Dentro del contexto social y cultural se debe considerar la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores, conforme al Comité de los Derechos del Niño en la Observación General No. 14.

La Corte Constitucional, en sentencia T-510 de 2003, consideró que la determinación del interés superior del menor requiere analizar y evaluar, en cada caso concreto, las consideraciones fácticas y jurídicas que lo rodean. Las consideraciones fácticas son las condiciones específicas del caso, visto en su totalidad, como su entorno, sus circunstancias individuales y sus vínculos afectivos y amorosos legítimos.

Las consideraciones jurídicas son parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil como la protección, las condiciones y el ambiente para el respeto de la dignidad humana, del desarrollo integral y el pleno ejercicio de los derechos humanos del menor. Por lo tanto, la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno sólo se justifican por razones poderosas que hagan temer por su bienestar y desarrollo.

Derecho a ser escuchado

El niño que está en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a expresar su opinión libremente y a ser escuchados en todos los asuntos que lo afecten o los involucren, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones dependiendo de su edad y madurez, conforme a los artículos 12 de la Convención de los Derechos del Niño prevé y 26 de la ley 1098 de 2006.

Este derecho no tiene limitaciones y debe ser inclusivo. Las opiniones del niño deben ser tenidas en cuenta cuando su comprensión y capacidad le permite formarse un juicio propio para expresar sus opiniones de forma razonable e independiente y tomar decisiones que favorezcan su interés superior, en todo caso se debe presumir que el niño tiene la capacidad y la compresión para que su opinión sea tenida en cuenta, según el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General No. 12.

La capacidad y la compresión de los niños se desarrollan gracias a su acceso a la información, su experiencia, su entorno, sus expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo que ha recibido. Adicionalmente, el Estado debe ofrecer garantías para que el niño pueda manifestar su opinión de forma libre e informada, la influencia del ejercicio de su derecho en el resultado del proceso y permitir que ellos libremente escojan si quieren ejercer su derecho, de acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General No. 12.

Patria potestad y relación paterno filial

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, por ello el Estado y la sociedad deben garantizar su protección integral, desde el pluralismo y la diversidad. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Las relaciones familiares se basan en la solidaridad, la unidad, la igualdad de derechos y deberes y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y debe ser sancionada. La pareja debe sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, según el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia.

La patria potestad y los deberes y obligaciones que se desprenden de la relación paterno filial, están diseñados para garantizar a los hijos no emancipados la satisfacción integral y simultánea de sus derechos humanos, su protección especial, su interés superior, su bienestar y su desarrollo físico, psicológico, mental, afectivo, intelectual, ético, moral, espiritual y social, de forma armónica, integral, saludable, normal, en condiciones de libertad y dignidad, de acuerdo a la Corte Constitucional en sentencia C-727 de 2015.

La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone, conforme al artículo 288 del Código Civil.

Los derechos reconocidos por la patria potestad son instrumentales y su ejercicio será legítimo si se satisface la protección, el interés superior, el bienestar, el desarrollo integral y los derechos humanos del menor. Estos derechos son el usufructo de los bienes del hijo, la administración de esos bienes y la de representación judicial y extrajudicial del hijo, según la Corte Constitucional en la sentencia C-145 de 2010.

Cuando los padres descuidan el cumplimiento de sus deberes con sus hijos, no ejercen o ejercen de forma inadecuada la patria potestad, se exponen a ser despojados de ella. El ejercicio de patria potestad será legítimo en la medida en que cumpla con el interés superior del menor y en ningún caso puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, de acuerdo con la Corte Constitucional en las sentencias C-145 de 2010 y T-510 de 2003.

Por lo anterior, los artículos 310, 311 y 315 del Código Civil disponen las causales de suspensión y terminación de la patria potestad. Por un lado, se suspende por: i) su demencia, ii) estar en entredicho la capacidad de administrar sus propios bienes y iii) su larga ausencia. Por otro lado, se termina por: i) maltrato del hijo, ii) haber abandonado al hijo, iii) depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y iv) haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. El artículo 312 del Código Civil dispone que la emancipación pone fin a la patria potestad y esta puede ser voluntaria, legal o judicial.

La suspensión o terminación de la patria potestad mantiene vigente la relación paterno filial y sus obligaciones como la de proveer alimentos, de crianza, cuidado personal y educación, conforme a la Corte Constitucional en la sentencia C-145 de 2010.

La relación paterno filial es la que tiene los padres y los hijos por el sólo hecho de tener esta condición. Esta relación genera obligaciones entra ambas partes. El título XII del Código Civil establece como deberes de los hijos con los padres el respeto, la obediencia, el cuidado y el auxilio. Los deberes de los padres con los hijos son de crianza, educación, establecimiento, alimentos, visita, vigilancia, corrección y sanción. Estos deberes, fueron ampliados a través del artículo 14 de la ley 1098 de 2006, el cual agregó la obligación de orientación, cuidado. acompañamiento y asegurar que los niños puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

Estas obligaciones de padres a hijos se entienden satisfechas o cumplidas cuando los hijos cumplen la mayoría de edad porque supone que ha culminado la crianza, educación y corrección de los hijos y están en capacidad directa e inmediata de atender su propia subsistencia de una manera adecuada y congruente con la situación económica y familiar del individuo, excepto cuando el hijo se encuentre en alguna situación de discapacidad que le impida defenderse por sí mismo. Igualmente, los padres quedan exonerados de cumplir con algunas obligaciones cuando carezcan de los medios suficientes para ello. A su vez, los deberes de los hijos respecto de los padres tales como el cuidado el auxilio y socorro se activan, según la Corte Constitucional en la sentencia T-071 de 2016.

Adopción

El sistema de adopción debe tener cómo consideración primordial el interés superior del niño, de acuerdo con el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

El artículo 11 de la ley 1098 de 2006, Código de Infancia y la Adolescencia, establece la obligación del Estado de garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos humanos de los niños. El artículo 7 define la protección integral de los niños como la garantía para el cumplimiento de sus derechos humanos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.

El artículo 61 declara que la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección del niño por medio de la cual se establece, de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. El artículo 63 establece que sólo podrán adoptarse los menores declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres.

El proceso de adopción debe respetar la dignidad humana de todos los involucrados. Por ello los funcionarios encargados de adelantar este trámite deben ser sensibles ante las dificultades emocionales y afectivas que este proceso conlleva, en todos y cada uno de los momentos del procedimiento, conforme a la Corte Constitucional en sentencia T-510 de 2003.

Adopción por consentimiento

El consentimiento de dar en adopción es la manifestación informado, libre y voluntaria de quienes ejercen la patria potestad de dar en adopción al niño bajo su cargo. El Defensor de Familia debe previamente informarles y asesorarlos suficiente, debida y ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Para que el consentimiento sea válido civilmente e idóneo constitucionalmente debe estar exento de error, fuerza y dolo, tener causa y objeto lícito. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue antes de un mes después del día del parto y el que se otorgue con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante. El consentimiento para la adopción es revocable dentro del mes siguiente a su otorgamiento, según el artículo 66 de la ley 1098 de 2006.

El consentimiento informado requiere que la información y asesoría sea comprensible, adecuada, oportuna, relevante y pertinente, garantizando que la persona comprenda el plazo para revocarlo, las alternativas a la adopción y el apoyo que eventualmente puede exigir la madre o los padres, cuando el motivo que lo llevó a dar a su hijo en adopción es la falta de recursos económicos para mantenerlo. El consentimiento libre es el que no es producto de la fuerza, el engaño, el error, el dolo, la ignorancia, la desesperación transitoria o la presión social y económica, de acuerdo con la Corte Constitucional en la sentencia T-510 de 2003.

El consentimiento es irrevocable pasado un mes desde su otorgamiento para salvaguardar la estabilidad de las condiciones de vida del menor en el seno de una familia que propicie un ambiente adecuado para su desarrollo integral. Sin embargo, cuando el consentimiento de dar en adopción no es idóneo constitucionalmente no es aplicable esta regla de irrevocabilidad, conforme a la Corte Constitucional en la sentencia T-510 de 2003.

Adopción cómo restablecimiento de derechos humanos

El artículo 50 de la ley 1098 de 2006 define el restablecimiento de los derechos humanos cómo la restauración de su dignidad, integridad y capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. El artículo 53 establece que las medidas de restablecimiento que pueden ser adoptadas son: i) amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico, ii) retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado, iii) ubicación inmediata en medio familiar, iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso, v) la adopción, vi) cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes y vii) promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

La resolución que declare la adoptabilidad produce la terminación de la patria potestad y no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño y la adopción. Sin embargo, se mantienen vigente la relación paterno filial y sus obligaciones hasta que se concrete o materialice la adopción, la cual extingue el parentesco del niño con su familia biológica y los establece con su familia adoptiva, según los artículos 64 y 108 de la ley 1098 de 2006.

Los niños tienen derecho a tener y crecer en una familia y no ser separados de ella, y a ejercer sus demás derechos de forma adecuada. Este derecho requiere que los miembros de la familia establezcan estrechas, equilibradas y armónicas relaciones de mutuo respeto, afecto y confianza para integrar al menor en un medio propicio y pedagógico para su desarrollo y comportamiento, de acuerdo con la Corte Constitucional en la sentencia T-378 de 1995.

El Estado debe buscar que los padres cumplan sus deberes legales y constitucionales con sus hijos para preservar la unidad familiar dentro de un ambiente de felicidad, amor, comprensión, cariño, protección, solidaridad, respeto, espiritual y acogedor para el desarrollo físico, moral, intelectual y psíquico y salvaguarde y garantice los derechos de los menores, conforme a la Corte Constitucional en las sentencias T-572 de 2009 y T-510 de 2003.

Sin embargo, pese a los esfuerzos estatales no se logra asegurar los derechos del niño e integrarlo a un medio familiar propicio, el Estado debe acudir como última opción a declarar en estado de adoptabilidad al menor con el fin de restablecer, proteger y garantizar su integridad y sus derechos humanos, siempre y cuando se respeten el debido proceso y todas las garantías procesales y constitucionales de los intervinientes, según la Corte Constitucional en la sentencia T-376 de 2014.

El Estado debe asegurar que la separación es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño. En todo caso debe buscar mantener los lazos y la relación de los niños con sus padres y su familia (hermanos, familiares y personas con las que el niño haya tenido una relación personal estrecha) permitiendo la periodicidad y la duración de las visitas y otras formas de contacto, a menos que ello contravenga el interés superior del niño y teniendo en cuenta la calidad de las relaciones y la necesidad de conservarlas, de acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General No. 14.

La declaración de adoptabilidad no es motivo para romper de manera abrupta la relación paterno filial, si aún perdura. Esa interrelación de cariño, afecto y amor entre padres e hijos se transforma en bienestar psíquico, psicológico y físico para el menor. Dichas comunicaciones se deben romper paulatinamente cuando la posibilidad de adopción se da de manera cierta e indiscutible. Sin embargo, existen casos que permiten que se mantengan los vínculos familiares anteriores a la adopción en razón al mayor interés del niño, conforme a la Corte Constitucional en las sentencias T-071 de 2016 y T-259 de 2018.