Los menores de edad tienen derecho a que sus padres asuman su custodia compartida de forma permanente y solidaria, así se encuentren separados. Sólo se puede asignar la custodia exclusiva a uno de ellos cuando se busca proteger los derechos prevalentes de los niños. En estos casos no se puede definir su cuidado por estereotipos familiares o actos discriminatorios.

Por: Alejandro García Hernández

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral, artículo 23 del código de infancia y adolescencia.

De acuerdo a la Corte Constitucional, la finalidad de este derecho es garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, sentencia T-557 de 2011.

Ante la separación de los padres, el niño tiene derecho a que sus padres asuman su custodia de forma compartida y sólo se puede decidir que uno de sus progenitores la asuma de forma exclusiva para proteger su interés superior, sin que se viole el derecho del niño de ver con frecuencia a su mamá o papá.

La Corte Constitucional determinó que todas las decisiones de las autoridades públicas que definen la custodia de los menores y que se fundamenta en elementos innatos de los sujetos (género, sexo, raza, origen, etc.) son discriminatorias e inconstitucionales,  según la sentencia T-587 de 2017.

Derecho a la igualdad de género

El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la igualdad de todas las personas en el sentido de que todos son libres e iguales ante la ley y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

De igual forma, el mismo artículo 13 establece las obligaciones del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, de proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y de sancionar los abusos o los maltratos que contra ellas se cometan.

La Corte Constitucional ha determinado que la igualdad es un valor, un principio y un derecho fundamental que protege a todas las personas que sufren un trato diferenciado injustificadamente, según la sentencia C-818 de 2010.

La Corte ha diferenciado la igualdad formal de la material. La primera busca que las normas jurídicas sean aplicadas de igual forma a todas las personas. La segunda busca que las circunstancias fácticas de las personas sean iguales, lo cual exige que el Estado adopte las medidas necesarias. Esta última se ha interpretado en dos sentidos que son dar un trato igual a quienes se encuentren en situación fáctica similares, y diferente a quienes se hallen en condiciones sustancialmente distintas, según la sentencia T-587 de 2017.

La Corte señaló que este concepto refleja el principio de no discriminación, el cual es la prohibición de otorgar un trato diferente con base en categorías ‘sospechosas’. Estas son prácticas o motivos irrelevantes que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos,  de acuerdo a la sentencia C-371 de 2000.

Estas categorías son las que se fundan en rasgos de la identidad de las personas, en patrones de valoraciones culturales que tienden a menospreciarlas o en criterios con los cuales no es posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales, según la sentencia C-481 de 1998.

La Corte Constitucional ha definido que el acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que anula, domina o ignora a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones, prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales, según la sentencia T-098 de 1994.

La Corte aclaró que la prohibición de la discriminación por razones de género establece la obligación del Estado de no dar un tratamiento distinto basado en el género a las personas, ya sea a la hora de legislar, administrar justicia o ejecutar políticas, puesto que de ser así su actuación resultaría abiertamente inconstitucional y opuesta a los derechos humanos, en línea con la sentencia T-587 de 2017.

El derecho de los niños a la custodia compartida

El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia sostiene que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás y son todos los que se consagran en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Así mismo, este artículo establece la obligación de la familia, la sociedad y del Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

En los casos en que se define la custodia de los menores, las autoridades públicas deben garantizar el derecho prevalente de los niños, la igualdad de trato entre los padres, reconocer que en la familia los roles de padre y madre deben ser equiparables, y preferiblemente reconocer la custodia compartida para garantizar el derecho del menor.

La Corte Constitucional consideró que si por interés superior del menor se debe reconocer la custodia a sólo uno de sus padres se debe determinar el papel que cumple cada progenitor respecto a su hijo para emitir una decisión acorde con ello y no dar preferencia a la figura materna por estereotipos familiares, tal como que solo las madres son aptas para guardar y cuidar a las niñas y los padres tienen vedada dicha custodia por su sexo masculino, en línea con la sentencia T-587 de 2017.

La Corte Constitucional exigió que se debe garantizar el derecho del menor de edad a ser escuchado y a que sus opiniones se tengan en cuenta al momento de proferir la decisión sobre su custodia y cuidado personal, acorde al artículo 26 del código de la infancia y la adolescencia, de acuerdo a la sentencia T-587 de 2017.

En conclusión, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres tengan su custodia compartida para garantizar su desarrollo integral en el seno de una familia y una comunidad, con un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Por excepción, debe otorgarse la custodia del menor a uno de sus padres cuando se busque proteger el interés superior del niño y sus derechos prevalentes.