En el análisis de esta  semana de Prospectiva en Justicia y Desarrollo  se detallan las razones por las que la  refrendación de lo negociado en La Habana se cumplió a través de un plebiscito y no por los mecanismos del referendo o la consulta popular.

 Por: Hernando Aníbal García Dueñas

Desde la sentencia C-180 de 1994, la Corte Constitucional consideró que el principio de participación  democrática atañe un modelo de comportamiento social y político, que se funda en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades, y en la responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino del país.

De tal modo que en Colombia la participación democrática se materializa a través de los  mecanismos previstos por el constituyente de 1991, como lo son: el plebiscito, el referendo y la consulta popular, entre otros.

 Del plebiscito al referendo

El plebiscito conforme lo ha resuelto la Corte Constitucional, desde 1994, se define como el pronunciamiento que  se le solicita al pueblo acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad.

22 años después, en la Sentencia C-379/16, la Corte precisa la finalidad del plebiscito, al concebirlo como un mecanismo de participación democrática, consistente en la facultad que tiene el Presidente de la República, para conocer la opinión de los ciudadanos respecto de una política pública adelantada por su Gobierno.

De esta manera, se le facilita al dirigente de Estado tener la legitimidad democrática para concretar el mandato político del pueblo, que se expresa directamente sobre una política que tiene el Presidente para definir el destino colectivo del Estado.

Así mismo, en la sentencia de 1994, se consideró que el referendo, a diferencia del plebiscito, se explica en la consulta que se hace a los ciudadanos, sobre un texto normativo ya formalizado, para que la ciudadanía se pronuncie afirmativa o negativamente.

En busca de comprender el contenido y alcance del plebiscito y el referendo, la Corte de 2016, encontró  diferencias claves:

• El plebiscito únicamente puede ser convocado por el Presidente de la República.
• El plebiscito es un mecanismo de consulta de una decisión política del Presidente de la República.
• El referendo es el mecanismo de participación ciudadana a través del que se puede reformar la Constitución.
• El referendo no se usa para buscar apoyo a políticas de un gobernante específico, pues el mecanismo para ello es el plebiscito.
• El referendo exige la existencia de un componente normativo que se pone en consideración del Pueblo, en su condición de poder constituyente, para que se pronuncie respecto de la aprobación o derogatoria.
• El plebiscito es apenas una consulta para buscar el apoyo en el desarrollo de una política pública. Mientras, con el referendo se busca que el pueblo se comporte como legislador primario, con la aprobación de un cuerpo normativo, incluso modificatorio de la Constitución Política.

De modo que el contenido de la Ley estatutaria 1806 de 2016, que declara la convocatoria al plebiscito del 2 de octubre de 2016, no se consideró por la Corte como un referendo, por no estarse sometiendo a la aprobación del pueblo, normas que autónoma y directamente ingresen al ordenamiento jurídico. Pues, lo que se pretendió con esta Ley fue consultar el apoyo de una política objeto de implementación normativa posterior. Esto es el contenido del Acuerdo Final.

Lo anterior se concreta en la constitucionalidad de las normas contenidas en la Ley 1806 de 2016, en cuanto a que el carácter vinculante se predica solo respecto del Presidente de la República, además de resolverse que la expresión ‘refrendación’, en el entendido del Acuerdo Final, es una decisión política, que no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.

Del plebiscito a la consulta popular

Desde 1994, la Corte concluyó que la consulta popular es la opinión que una determinada autoridad pide a la ciudadanía, sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local, que le obliga a convertirla en acciones concretas. Con la consulta se busca el apoyo de la ciudadanía en relación con actuaciones administrativas en el ámbito  local.

Ya en el 2016, la Corte resuelve que la consulta popular es el medio idóneo para convocar al pueblo sobre asuntos de interés general, que exceden las facultades constitucionales del ejecutivo.

De tal forma que la principal diferencia con el plebiscito es que a través de este no pueden consultarse asuntos que escapen a las facultades constitucionales para llevar a cabo una actuación.

En realidad, el plebiscito se concibe por la Corte como una especie de consulta popular, cuya principal diferencia es que en el plebiscito el asunto que se somete al escrutinio del pueblo, es competencia exclusiva del Presidente de la República.

Mientras, la consulta popular es de carácter general, y por ello puede referirse a asuntos que no son de competencia exclusiva del Presidente e involucrar a otros órganos del poder público.

Por lo anterior, el Acuerdo Final no tiene la posibilidad de ser sometido a una consulta popular, por el hecho de considerarse que están vinculados todos los poderes públicos. Para el efecto, la Corte expuso que dicho acuerdo solo tiene carácter vinculante respecto del Presidente de la República, pues si se afirma lo contrario se afectaría el principio de separación de poderes.

Ahora, lo que ocurre es que dicha restricción no está relacionada con la naturaleza jurídica del mecanismo de participación especial previsto en la Ley 1806 de 2016, sino con el índole vinculante del mismo acuerdo, pues conforme con el artículo 3 de la Ley, el carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo, solo puede ser respecto del Presidente de la República.

En ese entendido se declara la constitucionalidad y en este sentido se cumple con los elementos esenciales de los requisitos previstos en la Constitución.

Derecho a la paz –como derecho, deber y valor-

En el estudio que abordó la Corte en la sentencia de 2016, se observa que se mantiene una línea jurisprudencial consistente en sostener que la paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización política adoptado por la Constitución, reconociéndose su fundamentación en la triple condición de la paz como derecho, deber y valor, lo que implica obligaciones, por lo menos, en tres dimensiones:

1. Un deber estatal de diseño e implementación de acciones de política pública dirigidas a la superación del conflicto armado y, en general, al logro de la convivencia pacífica.
2. Un deber social de preferir la solución pacífica como mecanismo exclusivo y constitucionalmente admisible de resolución de las controversias.
3. El logro progresivo de la plena vigencia de los derechos fundamentales, lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material.

Esta reflexión y explicación cobra importancia en el contexto del Acuerdo final, que tuvo como antecedente la negociación para la terminación del conflicto armado, y que para su legitimación y confianza en su desarrollo, se consideró necesario someterlo a la refrendación popular, a través de un ‘plebiscito especial’.