En Colombia existen tres delitos por contaminación ambiental: por afectación de los recursos naturales, con ocasión al manejo de residuos sólidos peligrosos o escombros, y relacionado con la explotación de yacimientos mineros o de hidrocarburos.

Por: Hernando Aníbal García Dueñas

El delito de contaminación ambiental puede ser cometido de manera permanente. Por otra parte, para su demostración es importante considerar la diferencia entre la prueba pericial y la declaración del testigo técnico.

Delito de contaminación ambiental

El artículo 332 del Código Penal Colombiano establece el delito de «contaminación ambiental en el marco de afectación de los recursos naturales en general». En este delito se destaca la compleja exigencia normativa que debe ser atendida en su investigación, pues de otra manera no se podrá demostrar la infracción penal de quien comete la conducta. La responsabilidad penal de este delito se causa cuando se cumplen con los siguientes:

1. Incumplir la normatividad vigente que se ocupa de la contaminación ambiental: Esto se refiere a la necesidad de acudir a otros componentes extrapenales, legales o reglamentarios del campo jurídico ambiental. En este sentido, el artículo 8 literal (a) del Decreto 2811 de 1974, Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, define la contaminación ambiental como:

“La alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares”

2. Provocar, contaminar o realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos naturales.
   Este postulado tiene su propio contenido normativo así: provocar la contaminación ambiental, es decir causarla o producirla, es efectuar o llevar a cabo la acción con un fin, contaminar el ambiente o un recurso natural. La ejecución de la conducta puede ser por acción directa o por una omisión al tenerse la obligación de actuar para evitar que se realice la contaminación.

3. Poner en peligro la salud: Esta se entiende como el derecho de las personas a no ser afectadas en la vida e integridad personal. Incluye, además, la puesta en peligro de los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos como consecuencia de afectaciones directas por la contaminación ambiental provocada o producida con ocasión a la conducta humana en procesos individuales, o el desarrollo ilícito del objeto social de las organizaciones económicas o sociales.

El delito de contaminación ambiental tiene una mayor pena cuando concurren las siguientes circunstancias:

• Realización de la conducta con fines terroristas, es el caso de los atentados que de manera permanente realizan los Grupos Armados Organizados al margen de la ley contra la infraestructura petrolera que comprende la red nacional de oleoductos y poliductos.
• Cuando la emisión o el vertimiento supere el doble de lo permitido por la normatividad existente o haya infringido más de dos parámetros. Este caso requiere de prueba pericial para su determinación, según lo consideró la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
  
• Cuando la contaminación, descarga, disposición o vertimiento se realice en zona protegida o de importancia ecológica.
  La zona protegida se entiende como “un espacio geográfico claramente definido, reconocido, dedicado y gestionado, mediante medios legales u otros tipos de medios eficaces para conseguir la conservación a largo plazo de la naturaleza y de sus servicios ecosistémicos y sus valores culturales asociados” (Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, 2008).
  El área de importancia ecológica se explica por su finalidad en cuanto a “asegurar la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos naturales para mantener la diversidad biológica; garantizar la oferta de bienes y servicios ambientales esenciales para el bienestar humano, y garantizar la permanencia del medio natural, o de alguno de sus componentes, como fundamento para el mantenimiento de la diversidad cultural del país y de la valoración social de la naturaleza”, según la sentencia C-035 de 2016 de la Corte Constitucional.
• Cuando la industria o actividad realice clandestina o engañosamente los vertimientos o emisiones. Esta es una conducta punible que se comete por incumplimiento de reglas tales como las que establecen “los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de agua superficiales”.
• Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior. Esta causal de agravación cobra especial importancia en aquellos casos donde no solo se adelanta la actuación penal, sino que además las autoridades ambientales han impuesto medidas preventivas tales como la suspensión inmediata de actividades relacionadas con el objeto social empresarial.
• Que se haya ocultado o aportado información engañosa o falsaria sobre los aspectos ambientales de la misma.
  En estos eventos no solo se impone una sanción mayor por esta agravante, sino que además a los infractores de la ley penal se les investiga, juzga y sanciona por el delito de fraude procesal si la información engañosa va dirigida a obtener sentencia o acto administrativo con provecho ilícito, y por el delito de falsedad documental pública o privada, según el documento falso aportado.

Delito de contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos

Según el artículo 332A, el delito de Contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos también tiene como punto de partida el incumplimiento de la normatividad existente, por lo que se cataloga como un tipo penal en blanco en la medida que integra reglas jurídicas extrapenales.

En cuanto a la autoría el delito lo comete el que almacene, transporte o disponga inadecuadamente, residuo sólido, peligroso o escombros, de tal manera que ponga en peligro la calidad de los cuerpos de agua, el suelo o el subsuelo. La pena se aumenta cuando se ponga en peligro la salud humana.

De acuerdo con el Manual de gestión de los residuos o desechos peligrosos, los residuos sólidos son aquellos “que por sus características corrosivas, reactivas, explosivas, toxicas, inflamables, infecciosas o radiactivas puede causar riesgo a la salud humana y el ambiente. Así mismo, se considera residuo o desecho peligroso los envases, empaques o embalajes que hayan estado en contacto con ellos”. Por estas características es que se eleva a un delito especial que se relaciona con el almacenamiento, transporte o disposición inadecuadas y en consecuencia el peligro que genera contra el ambiente y la salud humana.

Delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo

De acuerdo con el artículo 333 del Código Penal, el tercer delito se refiere a la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, y lo comete el que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos.

La importancia del delito radica en que está dirigido de manera especial a la actividad empresarial que tiene por objeto social el aprovechamiento de minerales o hidrocarburos.

En otro artículo publicado en la Revista Ronda Sostenible se esbozaron algunas líneas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que si bien no aplica en Colombia permite determinar la responsabilidad personal o individual y posibilita la vinculación de la empresa en los procesos penales con el propósito de buscar la reparación integral por los daños causados por el delito.

De otra parte, un punto de importancia de este delito radica en el alcance que se le dio a partir de la Ley 1453 de 2011, cuando el legislador resolvió que se podía cometer no solo por un comportamiento culposo sino también como consecuencia de una conducta dolosa.

Incluso el delito se cometería en el contexto del denominado dolo eventual; situación que puede presentarse cuando en responsabilidad y conocimiento de quienes desde la cúspide de la organización hasta los que cumplen actividades operacionales desbordan el simple comportamiento imprudente o negligente para pasar a un escenario en el que la realización de la infracción penal prevista como probable su no producción se ha dejado librada al azar.

Delito de contaminación ambiental en modalidad culposa

El legislador también señaló que los delitos de contaminación ambiental (artículo 332) y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (artículo 333) tienen una disminución en la pena cuando se realicen culposamente.

Esto de conformidad con el artículo 23 del Código Penal significa que “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.

También se conoce como delito imprudente a la producción de un delito previsible y evitable, por medio de una acción que viola el cuidado objetivo requerido en el ámbito de relación social correspondiente.

Se trata entonces del reconocimiento de la situación básica de peligro para el bien jurídico, por fuera del dolo, creada por la propia conducta y que el derecho positivo exige manejar con ciertas reglas que todos deben cumplir. El cuidado objetivo se concreta como deberes de atención y diligencia en el correspondiente ámbito de la relación social, o en el desempeño de ciertos roles sociales, según Fernández Carrasquilla (2012).

La contaminación ambiental como delito continuado

La jurisprudencia colombiana ha considerado que en el delito continuado hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo posible responsable, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción.

De modo que en los delitos de contaminación ambiental esbozados es factible la existencia de un delito continuado, pues regularmente los hechos se prolongan en el tiempo sin que se tomen las medidas efectivas con la finalidad de cesar la acción de contaminar, según Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 31497 de 2010.

Según la Corte los requisitos del delito continuado son los siguientes: la pluralidad de comportamientos que realizan un mismo tipo penal; la unidad de designio (dolo unitario o global), y la vulnerabilidad gradual del bien jurídico.

Estas exigencias se colman cuando: la Contaminación ambiental se produce como consecuencia de acciones contaminantes permanentes; la conducta causa alteraciones permanentes al ambiente, además contarse con el consentimiento de continuarse por mucho tiempo sin variar las condiciones por la adopción de una mediada, y la conducta atenta contra los recursos naturales y el medio ambiente, bien jurídico de carácter colectivo.

Es claro que el deterioro al ambiente y el menoscabo a los recursos naturales, dada la naturaleza ubicua de estos bienes, necesariamente acontece de manera gradual, según la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 41800 de 2014.

Los conceptos técnicos y el peritaje

La Prueba documental

Según el artículo 424 de la ley 906 de 2014 se entiende por prueba documental los textos manuscritos, mecanografiados o impresos, las grabaciones magnetofónicas, discos de todas las especies que contengan grabaciones, grabaciones fonópticas o vídeos, entre otros.

A su vez el artículo 425 determina que se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento, como también lo son los documentos notarial o judicialmente reconocidos, los documentos o instrumentos públicos y otros más.

Estos documentos pueden ser identificados y autenticados según los métodos previstos en el artículo 426, cuando sea por el reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido, se acudirá a la prueba testimonial. En este sentido (artículo 402) establece que el testigo solo podrá declarar sobre aquellos aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

Con fundamento en lo anterior, los servidores públicos y contratistas del Estado pueden ser convocados por las autoridades judiciales para que a través de la prueba testimonial no sólo reconozcan y/o autentiquen los documentos producidos con ocasión a las obligaciones funcionales o contractuales, sino también para que clarifiquen y amplíen aquellos aspectos que en desarrollo del proceso judicial se consideran necesarios.

De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, los informes [Conceptos Técnicos] son documentos producidos por una entidad privada o pública en cumplimiento de su objeto o de sus funciones, con independencia a la existencia de un proceso penal, los cuales llegan a éste para aportar un conocimiento técnico o científico con capacidad para demostrar hechos relativos a la ocurrencia de la conducta punible y/o a la responsabilidad del procesado.

Destaca la Sala Penal que la prueba pericial es aquélla decretada y producida en la actuación penal con el objeto de efectuar valoraciones sobre un elemento probatorio que requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así mismo “las explicaciones a conocimiento de los funcionarios judiciales [se realiza] con las formalidades sustanciales de la prueba pericial; máxime que el delito de contaminación ambiental es uno de aquellos tipos penales que contiene elementos normativos y descriptivos que deben ser complementados con el auxilio de otras normas, reglamentos y postulados de distintas ciencias”, (Proceso No. 24400 de 2007 y 47504 de 2017).

La Corte concreta que tan autónomos son los informes técnicos de la prueba pericial que la ley establece, expresamente, diferentes requisitos de validez para una y otra prueba.

En efecto, los informes se entiende que se rendirán bajo juramento, serán motivados y en ellos se explicará fundadamente el origen de los datos que se están suministrando, mientras que la prueba pericial requiere de la idoneidad y experiencia del perito; la claridad y la precisión del dictamen; la explicación de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados; los fundamentos técnicos, científicos o artísticos, y las conclusiones.

El testigo técnico

Ahora en la actuación penal es importante atender la categoría o condición de testigo técnico que se le puede atribuir al “individuo con una particular cualificación académica, profesional o científica, en razón de la cual se hace plausible que la evocación de los hechos percibidos se vea enriquecida o complementada por las opiniones o apreciaciones que, precisamente en virtud de esa especial condición, puede haberse formado el deponente”, según la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Proceso No. 45711 de 2015.

La Corte indica que en virtud del principio de integración normativa se impone la remisión al artículo 220 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) que se ocupa de la práctica del testimonio y dispone que excepcionalmente “el juez permitirá las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia”.

Lo anterior si bien la categoría de testigo técnico carece de consagración expresa en la Ley 906 de 2004, en la que tampoco se regula el tratamiento procedimental que debe darse al testimonio rendido por quien tiene condiciones académicas, profesionales o científicas que lo distancian o diferencian del testigo común.

La Corte concluye que nada se opone a que la noción de testigo técnico sea integrada al esquema procedimental establecido en la Ley 906 de 2004 y aplicada en las actuaciones seguidas bajo esa ritualidad.