La JEP analizará los casos de los pueblos indígenas en su doble dimensión de víctimas o autores de delitos. Prospectiva en Justicia y Desarrollo analiza el contenido de los acuerdos de La Habana, del Acto legislativo 01 de 2017 y la ley estatutaria de la justicia de paz y su relación con la Jurisdicción Especial Indígena.

Por: Hernando Aníbal García Dueñas

Los pueblos indígenas, en su constante lucha por el respeto de las garantías y reconocimiento de sus derechos, se hicieron escuchar en las conversaciones de La Habana. Sin embargo, durante el proceso de implementación los puntos que se plantearon en los diálogos han tenido dificultades.

Así ocurrió con el proyecto de ley estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz, retirado por no tener en cuenta a la población indígena y finalmente radicado en agosto de 2017 con algunas adiciones que reconocen los derechos de las comunidades.

Los acuerdos de La Habana y los pueblos indígenas

Unos líderes de las poblaciones indígenas hicieron presencia en los diálogos de La Habana donde expusieron los  puntos  de vista que fueron incluidos en el acuerdo para la “promoción, respeto y garantías de los derechos humanos de los pueblos indígenas”. En  la negociación final se destacan los siguientes compromisos:

1. El respeto y promoción de los derechos humanos en el proceso de reconciliación como parte del logro de la paz.
2. El reconocimiento de la necesidad de adelantar prácticas de promoción de una cultura política, democrática y participativa de respeto a los derechos humanos.
3. El respeto por la diversidad cultural y étnica.
4. La garantía en el ejercicio del derecho a la participación y consulta.
5. El respeto del ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales dentro de su ámbito territorial.
6. La adopción de mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.

Los anteriores compromisos obligan al Estado a tomar las medidas necesarias para asegurar, con perspectiva étnica y cultural, el acceso a la información, la asistencia técnica, psicosocial y la protección de las víctimas con relación a las conductas de competencia de la JEP.

El acto legislativo 01  de 2017 y los pueblos indígenas

El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición reconoce el enfoque territorial  diferencial y de género según las características particulares de las poblaciones indígenas, con especial protección y atención prioritaria de las mujeres, los niños y niñas víctimas.

El acto legislativo 01 de 2017 dispone que para garantizar los derechos de las poblaciones indígenas se parte del respeto a los principios de publicidad, transparencia y participación.

El  Acto Legislativo 01 de 2017 establece criterios que identifican y diferencian las competencias de la JEP y de la Jurisdicción Especial Indígena (JEI). En este sentido se indica que:

1. Los conflictos de competencia entre la JEP y la JEI serán resueltos por una Sala colegiada integrada por dos magistrados de la justicia de paz y dos autoridades tradicionales del pueblo indígena en ejercicio de funciones en su jurisdicción.
2. Durante el proceso de articulación y coordinación entre las dos jurisdicciones, los asuntos a cargo de la JEI por conductas relacionadas con el conflicto armado pasarán a la JEP. Esto sin perjuicio del respeto de las garantías y derechos de los indígenas procesados, como ocurre con el régimen de privación de la libertad o con los derechos de las víctimas en el proceso judicial.

En este sentido la jurisdicción de paz atiende el contenido de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en cuanto a la obligación de garantizar el principio de igualdad que concierne a todos los pueblos y su enfoque diferencial, y el Convenio 169 de la OIT, que prevé que las comunidades gozan de los derechos humanos y libertades fundamentales sin obstáculos ni discriminación.

Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y a no ser sometidos a ningún acto de genocidio ni de violencia, incluido el traslado forzado de niños del grupo a otro grupo.

Por esta razón, el Estado está en la obligación de adoptar las medidas necesarias con enfoque diferencial para garantizar la protección de este sector poblacional en el marco de la JEP.

La ley estatutaria de la JEP y los pueblos indígenas

La ley estatutaria de la JEP recoge los puntos concertados con los pueblos indígenas, según se dice en la motivación del proyecto, lo cual tiene soporte legal en los instrumentos reseñados, en la Constitución Política y el Decreto Ley 4633 de 2011.

En el Decreto Ley 4633 de 2011 se señalan las finalidades que deben ser atendidas por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, especialmente en lo relacionado con la JEP, los cuales son:

1. Generar el marco legal e institucional de la política pública de atención integral, protección, reparación integral y restitución de derechos territoriales para los pueblos y comunidades indígenas.
2. El reconocimiento como sujetos colectivos y a sus integrantes individualmente considerados, de conformidad con la Constitución Política, la Ley de Origen, la Ley Natural, el Derecho Mayor o el Derecho Propio.
3. El respeto de principios internacionales a la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición; con atención a su cultura, existencia material y los derechos de las víctimas de violaciones graves de derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
4. La dignificación de los pueblos indígenas a través de sus derechos ancestrales.
5. La necesidad de reconocer que las medidas de protección deben ser acordes con los valores culturales de cada pueblo y con garantía a la autonomía, a las instituciones propias, a sus territorios, a sus sistemas jurídicos propios, a la igualdad material y a la supervivencia física y cultural.

De acuerdo con la normativa nacional e internacional en la ley estatutaria de la JEP se introducen referencias específicas, como las siguientes:

1. A la participación efectiva y el derecho de las víctimas en caso de violencia sexual.
2. A los elementos diferenciales de carácter procedimental.
3. Al procedimiento para recibir informes de las autoridades competentes de la Jurisdicción Especial Indígena.
4. A los criterios diferenciados para la determinación del impacto de la victimización en las comunidades y la práctica de pruebas.
5. A la creación del Comité de Coordinación Interinstitucional que permitirá que la JEP pueda realizar una verificación efectiva de la contribución en materia de verdad, reparación y no repetición.
6. Al respeto del ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial.

La Ley Estatutaria precisa que el enfoque étnico implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre las comunidades étnicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos.

La Jurisdicción Especial Indígena y su relación con la JEP

Uno de los puntos que marca especial atención tiene que ver con la fricción que pueda existir entre la JEP y la JEI. Por esta razón, es importante observar el contenido  de la Ley Estatutaria de la JEP y los precedentes que la Corte Constitucional ha desarrollado en busca de la articulación y coordinación de estas jurisdicciones. En este orden se tiene:

1. La relación entre las dos jurisdicciones (JEP y JEI) debe respetar las garantías y derechos de los indígenas privados de la libertad durante la entrega de la información de los procesos a cargo de la JEI que pasan a ser competencia de la JEP.
2. De acuerdo con la Sentencia T-515-16, con el propósito de garantizar la identidad cultural del indígena procesado se debe aplicar el enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria. En el marco de la JEP se entiende como los lugares establecidos para el cumplimiento de las sanciones.
   Lo anterior implica que los indígenas que sean privados de la libertad por la JEP tienen el derecho de cumplir la sentencia en un lugar especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural.
   De igual forma, conforme a la mencionada sentencia, la Corte concluye que el indígena privado de la libertad, previa autorización de autoridad de comunidad indígena, podrá cumplir la sanción al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias conforme al régimen aplicable en la JEP.

3. En la Sentencia T-685-15, la Corte Constitucional reiteró que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes es una amenaza contra sus valores, lo que justifica su pago de condenas en establecimientos especiales. Igualmente, esta obligación aplica para la JEP en la adaptación de los lugares donde se pueda cumplir la sentencia.

En este sentido, los jueces de la JEP al disponer la privación de la libertad de los indígenas deben adoptar las medidas que garanticen el respeto de las costumbres, la convivencia de los indígenas, la cosmovisión indígena, sus prácticas y la finalidad de la sanción para el miembro de la comunidad.

Reflexiones

El desarrollo constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal que se analiza indica la existencia de instrumentos de protección para los pueblos indígenas. Sin embargo, los líderes de estos pueblos señalan que las comunidades se ven obligadas a realizar actividades de resistencia e interponer acciones de tutela para que sus derechos sean respetados.

Precisamente, el 9 de agosto de 2017, en una de las celebraciones del “día internacional de los pueblos indígenas”, Aida Quilcué, consejera de derechos humanos de la ONIC, expuso algunas situaciones relacionadas con la vulneración de derechos de los pueblos indígenas entre las que se destacan:

• Los pueblos indígenas de manera milenaria vienen construyendo y contribuyendo a la paz. En ese marco se han conquistado derechos que son apenas medio para seguir la resistencia ante la constante vulneración de sus derechos.
• Hoy la represión por los organismos del Estado es “aún más sistemática”, como ocurre con la represión al pueblo Zenu, al pueblo Pijao del Tolima, a los liberadores de la madre tierra en el Cauca y lo ocurrido con la masacre en el pueblo Coreguaje.
• Se han incrementado las amenazas y el asesinato contra líderes y comuneros.
• Existe discriminación por parte de los jueces de Colombia, ante una justicia xenofóbica y racista que no respeta la autoridad indígena y que en sus decisiones desconoce los derechos de los pueblos indígenas.
• En la implementación de los Acuerdos de La Habana no se han tenido en cuenta lo dicho en las conversaciones.
• Los pueblos indígenas se ilusionan con los instrumentos jurídicos de protección, pero los mismos no son tenidos en cuenta. En la práctica no existe protección individual ni colectiva y se les desconoce el tema de enfoque diferencial.
• Para evitar el exterminio físico y cultural de los pueblos indígenas se tiene el derecho mayor, el derecho propio y se hace necesario legislar desde el territorio.
• La situación por la que pasan los pueblos indígenas de Colombia implica que hay que seguir caminando para proteger la identidad y la madre tierra.

Estas denuncias públicas durante la implementación de los acuerdos de La Habana le dan a la JEP una inmensa responsabilidad, pues el nuevo modelo de administrar justicia tendrá que priorizar la atención y protección de las víctimas, en particular cuando en ellas se conjuguen factores de enfoque diferencial como ocurre con las poblaciones indígenas.

En este sentido, las decisiones de la JEP, sean o no de responsabilidad penal, no desligan o impiden la obligación del Estado para garantizar los derechos a la verdad, la reparación y las garantías de no repetición.

Los jueces de la JEP jugarán un papel preponderante en las líneas que trazarán para que, con sujeción a los principios de independencia y colaboración entre los poderes públicos, se cumplan tan preciados e irrenunciables derechos.