Actualizado: 15 de octubre de 2020

Los trans han sido históricamente víctimas de discriminación en todos los ámbitos de su vida. La Corte Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia que busca proteger y garantizar los derechos fundamentales de este grupo poblacional.

Por: Alejandro García Hernández

En nuestra sociedad, las personas transgénero sufren de forma constante múltiples manifestaciones de discriminación que violan sus derechos humanos, por lo que suelen encontrarse en circunstancia de debilidad manifiesta y son sometidos a situaciones de vulnerabilidad, tales como extrema pobreza, precariedad, enfermedad y exclusión permanente.

Es importante aclarar la diferencia entre la orientación sexual y la identidad de género. La primera de ellas se refiere a la atracción física o emocional de una persona por otra (ya sea heterosexual, lesbiana, homosexual, bisexual o asexual). Por otra parte, la identidad de género se refiere a la forma como la persona se percibe a sí mismo y se manifiesta a la sociedad como hombre, mujer o ser diferente, de acuerdo a la sentencia T-804 de 2014.

Las personas construyen su identidad de género a lo largo de su vida y puede que no se concrete o determine de forma definitiva porque puede modificarse en cualquier momento de la vida, es decir que la identidad de género no se define de forma súbita en un momento particular, ni tampoco depende del género que la sociedad impone por sus genitales de nacimiento. Los niños y niñas tienen consciencia de su género entre los dos o tres años de edad. Desde la primera infancia (cuatro o cinco años) los niños y niñas comienzan a ser consientes de su identidad de género y ya pueden mostrar discordancias con la identidad impuesta por la sociedad. Finalmente, entre los cinco y siete años los niños comprenden totalmente el concepto de la identidad de género, aunque su construcción la hagan a lo largo de su vida, conforme a la sentencia T-447 de 2019.

Las personas transgénero son discriminadas por expresar o manifestar un género distinto al rol que la sociedad le asignó por sus genitales de nacimiento. Aunque el machismo es uno de los principales orígenes de esta discriminación, no es el único factor social que la causa, puesto que la discriminación hacia las personas transgénero surge de la negación de la diversidad de género, lo cual se causa en diversas prácticas sociales.

Por ejemplo, las personas transgénero se enfrentan a obstáculos para acceder y permanecer en el sistema educativo y de salud y tienen pocas oportunidades de trabajo. Aquellos que logran acceder a un trabajo se ven enfrentados a situaciones de discriminación laboral, deben aceptar salarios bajos y en su mayoría se dedican a labores informales como la actividad sexual.

La Corte Constitucional ha garantizado diversos derechos fundamentales de las personas transgénero como son los derechos a definir su identidad sexual y de género, a no ser discriminadas en razón de ella, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física, al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía personal, a la igualdad y a la dignidad humana.

Derecho a la no discriminación de las personas trans

El artículo 13 de la Constitución Política establece la prohibición de discriminar a las personas por razón de su identidad de género y la obligación del Estado de adoptar medidas en favor de grupos excluidos para promover unas condiciones de igualdad real y efectiva.

La Corte Constitucional, en la sentencia T-392 de 2017, reiteró que las personas transgénero se encuentran expuestas a prejuicios sociales y actos discriminatorios por expresar su identidad a la sociedad, generalmente a través de transformaciones físicas.

La Corte consideró que del artículo 13 de la Constitución se extrae el deber de todos los habitantes del territorio nacional y de las autoridades públicas de respetar y garantizar la dignidad, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad de las personas transgénero.

El alto tribunal ha considerado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas trans incluye su derecho a escoger libremente su plan de vida acorde a su identidad de género y manifestarlo públicamente sin discriminación alguna y con plena protección constitucional. Lo que a su vez asegura el pluralismo y garantiza la tolerancia social respecto a las diferentes manifestaciones de identidad personal, conforme a la sentencia T-675 de 2017.

Presunción de discriminación

Así mismo, a través de la sentencia T-063 de 2015, la Corte determinó que el Estado debe garantizar que las personas de todas las orientaciones sexuales e identidades de género puedan vivir con dignidad y respeto.

Esta sentencia reconoció que los trans son uno de los grupos que más padecen discriminación y que con frecuencia sufre violaciones a sus derechos a la identidad de género, al trabajo, a la educación y a la participación política. Debido a ello, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta y por ello gozan de especial protección constitucional.

Por lo anterior, la Corte Constitucional estableció la “presunción de discriminación” que establece que cuando la persona transgénero reciba un trato desigual, le corresponde al acusado probar la ausencia de discriminación.

Según la Sentencia T-804 de 2014 dicha presunción se establece para proteger a esta población por su estado de debilidad manifiesta, por la dificultad de demostrar los actos discriminatorios, por su situación de subordinación frente al agresor y por su condición histórica de víctimas.

Así mismo, al encontrarse el acusado en una posición de superioridad puede aportar los medios probatorios necesarios para asumir su defensa judicial. En esa medida, quien sea acusado de incurrir en estas conductas tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo.

Derechos protegidos por la Corte Constitucional

La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido y protegido diversos derechos fundamentales a las personas de la comunidad trans, con la finalidad de garantizar que estas personas puedan vivir efectivamente en condiciones de dignidad.

En las sentencias T-063 de 2015, T-918 de 2012 y T-231 de 2013 la Corte Constitucional garantizó el derecho a la entidad sexual al reconocer que las personas trans tienen derecho a modificar su sexo y el Estado debe garantizar el acceso a estos cambios en forma digna.

La Corte les garantizó a los trans, en las sentencias T-876 de 2012 y T-918 de 2012, los derechos a la identidad sexual y a la salud. En estas sentencias se ordenó la cirugía de reasignación de sexo en consideración a que la falta de correspondencia entre la identidad asumida por las accionantes y su fisionomía podría conllevar una vulneración de su dignidad porque no le era posible vivir de una manera acorde a su proyecto de vida.

Igualmente, la Corte protegió en la sentencia T-771 de 2013 los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la salud de una mujer transgénero. En este caso, el tribunal ordenó la práctica de mamoplastia de aumento como parte del proceso de reafirmación sexual, considerando que esta era la forma como los trans construyen su propio concepto de feminidad. La Sala reafirmó que en ningún caso el transgenerismo podía ser estigmatizado como desórdenes, enfermedades o anormalidades.

Por otra parte, la Corte, en las sentencias T-447 de 2019 y T-675 de 2017, reconoció que los niños y niñas trans tienen derecho ha construir su identidad sexual y de género, ha que se les practique cirugías de reafirmación de sexo y ha obtener el cambio del componente sexo en el registro civil por la vía notarial porque es un asunto íntimo de su proyecto de vida que es esencial para el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la autonomía.

Para garantizar estos derechos se debe verificar únicamente los siguientes aspectos: (i) que el niño o niña halla desarrollado sus capacidades de autodeterminación de forma suficiente para construir su identidad de género y decidir su sexo, la cual debe ser estudiado en cada caso concreto y debe tener en cuenta que los niños y las niñas comprenden completamente el concepto de identidad de género entre los cinco y siete años de edad; (ii) el consentimiento libre, informada y cualificada del niño o niña; y (iii) dependiendo de la edad y la capacidad del niño o niña será necesario que la decisión sea concurrida por sus padres o sus responsables, de forma que entre mayor edad y capacidad será menor la necesidad de que la decisión sea concurrida por los padres, conforme a la sentencia T-447 de 2019.

Asimismo, la Corte Constitucional ha protegido a los niños y niñas trans de la discriminación proveniente de instituciones educativas y ha exigido que se les de un trato acorde con su identidad de género para garantizar sus derechos a la dignidad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad y defender la pluralidad y el multiculturalismo. Es así como, en las sentencias T-562 de 2013 y T-565 de 2013, la Corte consideró que ni el Estado ni los particulares pueden imponer patrones estéticos excluyentes. En la primera de estas sentencias la Corte ordenó a una institución educativa que permitiera que una niña trans usara el uniforme femenino dentro de la institución . En la segunda sentencia ordenó a una institución educativa a que no sancionara a los estudiantes por expresar su identidad de género o su orientación sexual diversa.

La Corte consideró en la sentencia T-476 de 2014 que a una mujer transgénero no le es exigible presentar su libreta militar, por cuanto si ella se reconocía como mujer trans, y con base en ello había construido su vida pública y social, no puede exigírsele un requisito de un género con el que no se identifica.

En la sentencia T-143 de 2018, la Corte declaró que los empleadores deben brindarle a sus trabajadores transgénero un trato acorde con su identidad de género, pues al negarles este tratamiento están violando sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la dignidad humana.

En la sentencia T-062 de 2011, la Corte amparó el derecho a la autonomía personal y reiteró la prohibición de todo tipo de discriminación basada en la identidad de género y la opción sexual. En este caso, una mujer transexual estaba cumpliendo una pena de prisión y se le impedía tener el cabello, el maquillaje y determinadas prendas de vestir correspondientes a su orientación sexual. La Corte consideró que la peticionara usaba tales elementos para ejercer su derecho a la autonomía personal y que la privación injustificada de los mismos conllevaba a la vulneración de los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.

En Conclusión, la Corte Constitucional ha reconocido, protegido y garantizado los derechos fundamentales de esta población. Sin embargo, los transgéneros aún son víctimas de graves discriminaciones que causan condiciones de indignidad en sus vidas. Pese a ello, el Congreso de la república ni siquiera ha considerado la ley de identidad de género para proteger los derechos fundamentales de las personas trans, pese a que la Corte Constitucional lo ha exhortado a través de las sentencias T-476 de 2014 y T-099 del 2015.